ECtHR 대재판부(the Grand Chamber)는 “Bayatyan v. Armenia 사건”에서 사상과 양심 및 종교의 자유에 관한 ECHR 제9조에 의거하여 양심적 병역거부 행위가 보호된다고 판시하였다. 이 판결은, ECtHR이 양심적 병역거부를 인정하지 않던 기존의 판시 태도를 변경한 ‘획기적 판결’(landmark ruling)이자 ‘지도적 판결’(leading case)이다. 이 판결에서 주목할 만한 사항은, ECtHR이 UNHRC에 의해 행해진 해석을 그 판례 변경의 주된 이유 가운데 하나로 들고 있다는 것이다.



또한 ECtHR은 이미 징병제도를 실시했거나 현재 실시하고 있는 유럽평의회(Council of Europe) 회원국의 대다수가 개인적 신념을 위해 군 복무를 수행할 수 없는 사람들을 위해 대체복무제도를 도입한 점을 고려하였다. 이 점은 양심적 병역거부에 관한 우리 헌법재판소의 판시 태도에 시사하는 바가 적지 않다. 헌법재판소는 ECtHR과 상반된 입장을 취하고 있다.



다시 말하여, 헌법재판소는, 국제인권규약, 특히 자유권규약 제18조를 비롯한 다른 어느 조문에서도 양심적 병역거부권을 명시적으로 규정하고 있지 않다는 등의 이유를 들어 “우리나라가 가입하지 않았지만 일반성을 지닌 국제조약과 국제관습법에서 양심적 병역거 부권을 인정한다면, 우리나라에서도 일반적으로 승인된 국제법규로서 양심적 병역 거부의 근거가 될 수 있다”고 판시하였다. 헌법재판소에 의하면, 우리나라가 양심적 병역거부권을 인정할 수 있는 법적 근거로, "일반성을 지닌 국제조약"과 "국제관습법"을 들고 있다. 이는 결국 국제조약과 국제관습법에서 양심적 병역거부권이 "일반적으로" 인정되고 있지 않기 때문에 대한민국에서도 인정할 수 없다는 논리이다.



헌법 제6조 1항은, “헌법에 의하여 체결 및 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.” 고 규정하고 있다. 동조 동항에 의하면, 국제법(조약과 국제관습법)은 국내법과 "같은 효력"이 있다. 그러나 헌법재판소와 대법원은 국제법과 국내법의 관계를 해석 및 적용함에 있어 양자의 관계를 소극적으로 이해하여 전자보다 후자의 지위에 보다 많은 비중을 두고 있다. 이러한 일반적 판시 태도에 비춰볼 때, 헌법재판소가 국내법을 해석하면서 국제법을 그 법적 근거로 삼고 있다는 것은 의외라고 할 수 있다. 하지만 이와 같은 입장은 차치하고, 헌법재판소의 판시 태도를 ‘액면그대로’ 받아들여서 자세히 보자. 국제조약과 양심적 병역거부의 문제’에 관한 결정에서 헌법재판소는 아래와 같이 다소 장황한 논지를 전개하고 있다.



“그러나 자유권규약 제18조는 물론, 규약의 다른 어느 조문에서도 양심적 병역거부권(right of conscientious objection)을 기본적인 인권의 하나로 명시하고 있지 않고, 규약의 제정 과정에서 규약 제18조에 양심적 병역거부권 을 포함시키자는 논의가 있었던 것은 사실이나, 제정에 관여한 국가들의 의사 는 부정적이었으며, 위 국제인권기구의 해석은 각국에 권고적 효력만 있을 뿐 법적인 구속력을 갖는 것은 아니고, 양심적 병역거부권의 인정 문제와 대체복 무제의 도입문제는 어디까지나 규약 가입국의 역사와 안보환경, 사회적 계층 구조, 정치적, 문화적, 종교적 또는 철학적 가치 등 국가별로 상이하고도 다양 한 여러 요소에 기반한 정책적인 선택이 존중되어야 할 분야로 가입국의 입법 자에게 형성권이 인정되는 분야인 점 등을 고려하면, 규약에 따라 바로 양심 적 병역거부권이 인정되거나, 양심적 병역거부에 관한 입법적 구속력이 발생 한다고 보기 곤란하다.”



각종 예시를 들고 있지만, 논지는 간단하다. 자유권규약(특히 제18조)에서 양심 적 병역거부에 관한 명시적 규정을 두고 있지 않고, 또 유엔을 비롯한 국제기구에 서 이에 관한 긍정적 해석을 했다고 할지라도 이는 ‘권고적 효력’만 있을 뿐이므로 이에 대한 수용 여부는 우리 정부의 재량에 달린 것이라는 입장이다. 이 입장은 ‘일반적으로 승인된 국제법규와 양심적 병역거부’에 관한 결정 내용에서 보다 명확하게 드러나 있다.



“우리나라가 가입하지 않았지만 일반성을 지닌 국제조약과 국제관습법에서 양심적 병역거부권을 인정한다면 우리나라에서도 일반적으로 승인된 국제법규 로서 양심적 병역거부권의 근거가 될 수 있다. 그러나 양심적 병역거부권을 명문으로 인정한 국제인권조약은 아직까지 존 재하지 않으며, 유럽 등의 일부국가에서 양심적 병역거부권이 보장된다고 하 더라도 전세계적으로 양심적 병역거부권의 보장에 관한 국제관습법이 형성되었다고 할 수 없으므로, 양심적 병역거부가 일반적으로 승인된 국제법규로서 우리나라에 수용될 수는 없다"



양심적 병역거부권을 명문으로 인정한 국제조약이 존재하고 있지 않고, 설령 유럽 등 일부국가에서 이를 보장한다고 하더라도 ‘전세계적으로’ 양심적 병역거부권 의 보장에 관한 국제관습법이 형성되었다고 볼 수 없다는 것이 헌법재판소의 입장이다. 국제관습법의 인정에 관한 근거와 그 기준에 관한 논의는 별론으로 하자. 다 만, ‘유럽 등 일부국가’라는 표현에 대해서는 지적해두고자 한다. 비록 서로 중첩되 는 국가가 있지만, 현재 EU의 27개 회원국과 유럽평의회 47개 회원국에서 양심 적 병역거부권을 인정하고 있다. 양 기구에 가입하고 있지 않은 기타 유럽의 일부 국가들마저도 국내법에서 이를 인정하고 있으므로, 사실상 거의 대부분의 유럽국 가가 양심적 병역거부권을 보장하고 있다고 보아야 한다.



게다가 “Bayatyan v. Armenia 사건” 판결 이후 양심적 병역거부권은 적어도 유럽평의회 47개 모든 회 원국에서는 전적으로 보장되고 있다. 따라서 ‘유럽 등 일부국가’에서 인정되고 있을 뿐이므로 이를 “전세계적으로 양심적 병역거부권의 보장에 관한 국제관습법이 형성 되었다고 볼 수 없다”는 헌법재판소의 판시 태도는 납득할 수 없다. 이미 ECtHR도 ECHR 제9조에 양심적 병역거부 권이 명시적으로 언급되고 있지 않다는 것은 인정하고 있다. 그러나 ECtHR은, 병역의무와 종교적 또는 그 밖의 신념 사이에 심각하고 극복할 수 없는 충돌과 같은 특수한 상황이 야기된 경우, ECHR 제8조에 의거한 양심적 병역거부권을 보장 해야 한다고 보고 있다. 더욱이 ECtHR은 양심적 병역거부에 관한 기존의 판시 태도를 변경한 주요 사유로, UNHRC의 해석을 들고 있다.



ECtHR은 자유권규약 제8조 및 제18조의 해석에 대한 UNHRC의 입 장이 변경되었음에 주목하고, 이를 판례변경의 주요 사유로 들고 있다. 그러나 ECtHR과는 달리 우리 대법원은 자유권규약의 해석과 관련하여 소극적 입장을 보이고 있다. 즉, 대법원은, 대체복무를 강제노역으로 보지 않는 자유권규 약의 강제노역금지 조항을 고려해 보면, 양심적 병역거부가 규약의 양심의 자유 조항으로부터 당연한 권리로서 도출되지는 않는다고 판단하고 있다. 대법원의 이러한 판단은 그동안 양심적 병역거부에 관한 헌법재판소가 유지해온 논지이기도 하다.



하지만 “Bayatyan v. Armenia 사건” 판결에 나타난 ECtHR의 해석 입장에 대한 분석을 통해 알 수 있는 바와 같이, 우리 헌법재판소도 국제법의 제요소와 권한 있는 기관에 의한 그러한 요소의 해석을 고려해야 한다. 그저 국제조약상 명문의 규정이 없다는 이유로, 또 국제기구의 해석은 권고적 효력을 가지므로 법적 구속력이 없다는 식의 판단은 욕처먹어야 한다.