그러면 이게 대한민국을 1919년에 이미 "건립"했는데, 1948년에 이제 민주독립국가를 "재건"한다는 개념이 존재하기 때문에 논리모순임.

그래서 더 알아보니까 현행 헌법에서는 이렇게 수정됐더라고

"유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3ㆍ1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4ㆍ19민주이념을 계승하고"(현행 제10호 헌법 중 일부)

그러면 현행 헌법에서는 이게 왜 수정됐을까?

요걸 탐구하려면 먼저 국가의 개념에 대해서 알아봐야 함.

내가 찾아보니 국내법상 성문규정으로 국가의 정의를 규정하고 있는 부분이 존재하지는 않더라고

그래서 국제법을 찾아봤음.

참고로 우리 헌법 제6조를 보면 조약이나 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 동일한 효력을 가진다고 규정하고 있음.

1933년의 “국가의 권리와 의무에 관한 몬테비데오 협약(Montevideo Convention on the Rights and Duties of States) 제1조에 의하면, 국가는 ①항구적 인민, ②한정된 영토, ③정부, ④다른 국가와 관계를 맺을 수 있는 능력을 구비하여야 함.

그렇다면 일본제국에 의한 그 식민지배의 합법성 여부는 일단 논외로 하고, 사실행위로서 한반도에 대한 외세의 실질적인 통치가 있었던 1919년 시점을 기준으로 본다면 ②한정된 영토, ④다른 국가와 관계를 맺을 수 있는 능력은 현실적으로 존재하지 않았음.

이게 왜 중요하냐?

어떠한 국가를 통치를 하기 위한 과정에서 행한 불법행위와 별개로 사실상의 통치에 관하여는 그 필요한 범위에서 합법성이 부여되는 행정법상 개념이 존재하기 때문이다.

일단 기본적으로 경술국치는 명백하게 불법적으로 일제가 한반도를 찬탈한 것이 맞음.

그걸 부정하는 한국인은 존재하지 않는다.

그러나 그 찬탈의 불법성을 이유로 일제가 한반도를 36년간 통치한 사실에 대해서도 합법성을 인정할 수 없느냐?

그건 넌센스라는거임.

국내 법원에서는 이러한 개념을 판례로서 남긴 최초이자 마지막 사례가 있는데, 바로 전두환 전 대통령에 대한 재판에서 나온 법리임.

당시 전두환 전 대통령은 쿠데타로 불법적으로 정권을 찬탈한 내란사범으로 기소됐고, 성공한 쿠테타를 처벌할 경우에 그 당시에 행하였던 모든 국가공권력이 위법한 것이 되어 무효인지의 여부가 논란이 됐던 시점이었음.

잘못하면 전두환 전 대통령이 공포한 현행 헌법도 무효로서 헌정이 중단될 수도 있었거든?

이 당시에 서울고등법원은 이렇게 판시를 해.

"쿠데타가 일단 성공하면 이 때 국가전체를 경영할 다른 대체세력이 얼마 동안은 없는 것이 보통이므로 쿠데타정권은, "국민의 안전과 복지가 최고의 법이다."(Salus populi suprema lex)라고 하는 국가긴급성의 이론(the theory of state necessity)을 부당하게 차용하거나, "실효성(efficacy)이 있는 것이 법이다."라고 하는 근본규범(grundnorm)이론을 확대적용하거나, 혹은 사실상의 정부(de facto government)라고 하여, 많은 경우 그 합법성을 인정받는다."

"성공한 쿠데타정권이 합법성을 인정받는 실질적 이유는, 그 형식적인 이론구성은 여하간에, 쿠데타정권이 그 탄생의 범죄성에 불구하고 그 탄생 이후에는 기존의 헌법과 법률을 존중하고 이에 근거하여 권력을 행사하기 때문이다. 선량한 정부(good government)가, 또는 합법적인 구정권이, 질서를 유지하고 국민의 안전과 복지를 위하여 행하였으리라고 가정할 수 있는 그러한 조치를 쿠데타정권이 취하는 경우에는 최소한 그 범위 내에서 쿠데타정권의 조치에 대하여 합법성을 부여하지 않을 수 없는 것이다."

(서울고등법원 1996. 12. 16. 선고 96노1892 판결)

즉, 통치권 확보를 위한 불법성이 곧바로 통치의 불법성으로 직결되지 않는다는거임.

법적 안정성에 기반을 둔 개념이라 비판의 소지가 있을 수도 있긴 하나, 현실적으로 존재할 수 밖에 없는 개념이고 실제로 대표적인 사례로 우리 민법상 존재하는 관습법인 분묘기지권의 경우에는 일제강점기 판례를 현재의 대한민국 대법원이 그대로 승계한 개념으로서 이를 반증하는 논거가 되기도 함.

그렇다면 법리적으로 보면 1919년에는 사실상 일제가 통치를 행한 한반도에 대한 식민지배의 합법성이 성립된다고 볼 수 있는거고 ②한정된 영토, ④다른 국가와 관계를 맺을 수 있는 능력이 없기 때문에 대한민국이라는 개념을 존재하는 국가로 볼 수가 없음.

그럼 다시 되돌아가서 왜 우리 제헌헌법에서는 "유구한 역사와 전통에 빛나는 우리들 대한국민은 기미 삼일운동으로 대한민국을 건립하여 세계에 선포한 위대한 독립정신을 계승하여 이제 민주독립국가를 재건함에 있어서"라는 문언을 두고 있을까?

이걸 이해하기 위해서는 국제법상 "국가승계이론"을 이해할 필요가 있음.

1978년의 조약분야의 국가승계에 관한 비엔나협약(Vienna Convention on succession of States in respect of treaties)에 그 근거를 두고 있는 개념인데, 어떠한 국가가 새 나라로 흡수되거나, 분리되거나, 새롭게 건립되는 경우에는 재산 또는 그 외교적 지위를 승계한다는거임.

대표적인 예로 대한민국의 5대 국경일 중 하나인 "개천절"이 존재함.

이미 역사 속으로 사라진 고국에 불가한 고조선의 건국을 대한민국은 국가의 경사스러운 일로 지정하고 계속 이어나가고 있음.

즉, 한반도 내 고조선부터 이어져 온 한국사의 모든 국가를 대한민국이 승계한다는거임.

다만, 현재 대한민국은 1965년의 대한민국과 일본국간의 기본관계에 관한 조약 제2조에 따라 "1910년 8월 22일 및 그 이전에 대한제국과 대일본제국 간에 체결된 모든 조약 및 협정이 이미 무효임을 확인한다."는 조문을 통하여 일제강점기는 원칙적으로 승계하지 않음.

따라서 대한민국은 구한말 대한제국을 마찬가지로 승계한 나라임.

이러한 관점에서 제헌헌법의 전문을 다시 찬찬히 살펴볼까?

1. "우리들 대한국민은 기미 삼일운동으로 대한민국을 건립"

2. "이제 민주독립국가를 재건함"

즉, 1919년 3.1운동을 기점으로 기존의 대한제국이라는 입헌군주제의 개념을 대한민국이라는 민주공화정의 개념으로 새롭게 건립하고 그것을 비로소 1948년 이제 민주독립국가로 재건했다고 문언을 읽는다면 논리모순이 사라짐.

초반에 언급했다시피 만약에 삼일운동으로 대한민국을 건립했다는 문언을 그대로 받아들인다면, 그 후자에서 나오는 이제 민주독립국가를 재건함이라는 문언은 존재해서는 안됨.

이미 1919년에 건국된 나라를 1948년에 또 건국했다는 의미가 되는거잖아?

재건이라는 표현은 구한말 무너진 대한제국이라는 국가를 1919년 민주공화정으로 새롭게 건립한 체제를 바탕으로 1948년 이제 민주독립국가(대한민국)의 형식으로 다시 건립했다는 의미로 사용됐다는 것이 국가승계이론 등 헌법 전문이나 국제법이론 및 판례를 종합적으로 조화롭게 해석했을 때 논리모순이 없음.

또 다른 논거로는 현행 제10호 헌법은 "우리 대한국민은 3ㆍ1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통을 계승하고"로 기존의 제헌헌법과 다르게 문언을 표현하고 있는데, 내가 아까 제헌헌법을 해석했던 논거로 바라보면 제헌헌법의 실질적 의미를 임시정부 법통의 계승으로 명확히 했다고 보여짐.

1919년의 대한민국이라는 개념이 국가의 기본적인 틀인 민주공화정이라는 체제를 의미하는 개념이고, 1948년에서야 비로소 그 체제의 법통을 승계한 민주독립국가를 다시 건국했다고 해석하면 제헌헌법과 현행 헌법의 실질적 의미가 일맥상통함.

1919년 건국설은 아무래도 체제와 국가의 개념을 구분하지 못한 논리적 오류가 있는 것이 아닌지 사료된다.

참고로 일각에서는 1919년 건국이어야만 비로소 북한 정권에 비하여 대한민국 정부가 한반도 유일의 합법정부로서의 정통성을 가질 수 있다고 반박하기도 하는데, 그건 엄연히 별개의 사안임.

대한민국 정부의 한반도 내 합법정부론의 정통성은 기본적으로 1948년 12월 12일에 통과된 "국제연합(UN) 총회의 결정 제195호(III)"에서 기반을 한거다.

그 밖에도 다양한 사례로 설명하자면

1. "대한민국과 일본국간의 기본관계에 관한 조약 제3조"에 따라 위 총회 결의를 존중하여 일본이 현재까지 북한을 국가로 승인하지 않고 있다는 점.

2. 이스라엘도 대한민국의 입장을 존중하여 북한과 수교하지 않고 있다는 점.

3. 1991년 남북한 유엔 동시 가입 과정에서 체결한 "남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서"를 통하여 남과 북이 국가간 관계가 아닌 통일을 지향하는 특수관계로 명문화했다는 점.

4. 1992년 "대한민국과 중화인민공화국 간의 외교관계 수립에 관한 공동성명"을 통하여 중국조차 "한반도의 통일"을 지지한다고 선언했다는 점.

5. 2014년 영국난민법원 또는 캐나다 연방법원이 "모든 북한주민은 대한민국 국민이기도 하다"라는 판례로 탈북민의 난민 신청을 기각한 사례가 꽤 있다는 점.

이와 같이 다양한 정통성의 근거가 존재하기 때문에 1919년 건국설을 견지할 논거가 되지 못한다.

만약 1919년 건국설을 지지하는 사람이 존재한다면 반박해주길 바란다.

토론은 언제나 열려있으며 나도 사람인지라 틀린 주장을 할 수 있기에 시정할 점이 있으면 시정할테니까.