사법시험 00~16년 기출문제에서 맞는 지문만 뽑아서 아래와 같이 요약했다.
이건 모든 내용을 다룬 교재 아니고 시험문제에서 내가 아는 것 위주로 줄여놓은 것이니
빠진거 많다고, 틀린부분 있다고, 시험에 안나왔다고 항의 금지.
정확하고 풍부한 것을 원하면 시중의 법철학 책이나 과거 사법시험 교재를 찾아보기 바람.
나는 법학 전공자 아니니 문의 금지. 물어봐도 모름. 아래 정리하는데 20일쯤 걸린듯.
+ 2024.04.27. 살짝 고침.


1. 사조
고대
공자(BC 551~479): 인치(仁治), 명분사상, 예악(禮樂)

헤라클레이토스(BC 535~475)
‘영원한 변화’와 ‘대립의 변증법적 조화’
스토아학파의 법사상에 영향

알키다마스(BC 5세기~4세기): 노예제도 부정

소피스트: 상대주의, 회의주의

소크라테스(BC 470~399)
소피스트의 사상을 비판하면서 객관적 진리에 이를 수 있음을 주장
대화 상대방 → 스스로 사유 → 모순 깨달음
인생의 목적인 선을 아는 자는 이를 행한다
『크리톤』에서 부당한 법률이나 판결이라도 이를 따라야 할 도덕적 의무가 있다

소포클레스(BC 497~406)
『안티고네』: 자연법과 실정법의 갈등

고대의 자연법론
진정한 법에는 심사 필요
키케로: 진정한 법은 자연과 일치하는 이성

프로타고라스(BC 490-420)
주관주의: “인간은 만물의 척도다”

고르기아스(BC 485~380)
강자는 이끌고 약자는 따른다
절대적 진리에 회의적

안티폰(BC 480~411)
모든 인간은 평등: 노예제도는 부당
법률ㆍ관습ㆍ약속을 의미하는 노모스와 변하지 않고 자연 본래의 것을 의미하는 피시스를 분리

아리스티포스(BC 435?~350?): 키레네 학파의 창시자로서 에피쿠로스에게 영향

플라톤(BC 428~348)
아테네 민주정에 비판적. 계급제 주장, 노예제도 인정
『이상국가』에서 법률로부터 자유로운 철인정치를 주장
『국가』에서 지배계층의 사유재산을 금지(아리스토텔레스는 이에 반대)하고 가족제도를 제한
『법률』에서 통치자의 부당한 명령에 대한 시민의 무조건적 복종행위를 비판
배심재판보다 재판관 재판을 지지
정의는 국가에서 완전하게 실현될 수 있다
정의는 각 계급 간의 조화와 균형이 이루어진 상태, 각자의 직분을 이행하는 것
포퍼는 플라톤의 이상국가를 독재국가의 기원으로 파악, “열린 사회의 적”

상앙(BC 390~338): 변법(變法)을 강조하고 군주에게 입법권을 집중시킬 것을 주장

아리스토텔레스(BC 384~322)
국가의 목적은 시민의 윤리적 덕성을 함양, 국가의 목표를 시민의 행복한 삶
목적론적 형이상학, 자연관, 우주관
본성적(자연적) 정의와 인위적(법률적) 정의를 구별
『니코마코스 윤리학』에서 일반적(보편적) 정의와 특수적 정의를 구별
특수적 정의를 배분적 정의, 시정적 정의, 교환적 정의 등
정의를 보완하는 형평
부정의는 불균등, 정의는 균등
인치보다 법치 강조, 노예제도 옹호

맹자(BC 372~289)
4端: 측은히 여기는 인(仁), 부끄러워하고 미워하는 의(義), 사양(辭讓)하는 예(禮), 옳고 그르게 여기는 지(智)

제논(BC 334~262): 인간 질서 주장

스토아학파(헬레니즘 시대~전기 로마 시대)
창시자 제논
플라톤과 아리스토텔레스에 의하여 수립된 고전적인 자연법 사상을 체계화
세계동포주의, 만인 평등주의, 노예제도 반대
영구법, 자연법, 인정법
영구법은 영원불변적 법이자 세계이성, 자연과 인간 모두에게 적용되는 존재질서
자연법은 인간의 본성과 일치하는 올바른 이성
보편적 자연법을 모색, 로마 만민법에 영향

한비자(BC 281?~233): 엄중한 상벌

키케로(BC 106~43)
보편적 자연법칙을 긍정하고, 그로부터 자연법의 존재와 구속력을 인정
진정한 법이란 바른 이성이며 자연에 합치
법의 원리는 ‘타인을 해치지 말라’, ‘정직하게 살라’, ‘각자에게 그의 것을 주라’
공화국은 인민의 공유재산
군주정 + 귀족정 + 민주정 혼합정체가 가장 이상적

울피아누스(170~228): 자연법, 만민법, 시민법


중세
아우구스티누스(354~430)
『참회록』, 『신국』
스토아학파에서 영향
영구법은 신의 불변적인 창조질서이다
자연법을 인간의 영혼에 새겨진 영구법이다, 황금률
인정법은 영구법에 일치하는 경우에만 정당화
국가는 인간 원죄의 산물, 평화유지 수단, 교회가 우위
사회의 신분적 차별과 노예제도를 용인

토마스 아퀴나스(1225~1274)
법은 공동선을 위한 이성의 명령
영구법, 자연법, 인정법, 신법
영구법은 신의 이성
자연법은 이성적 피조물의 영원법에 대한 참여이다
1차적 자연법과 2차적 자연법
인간본성의 변화에 따라 자연법은 변한다
인정법은 공동체를 담당하는 자가 공동선을 위하여 제정ㆍ공포한 이성의 명령
인간은 타인과 더불어 살고자 하는 성향
국가는 죄의 산물이 아니다
노예제도 용인, 저항권 인정

스코투스(1266~1308)
영구법 부인
목적론적 자연법 비판
보편성보다 개별성
이성보다 의지
신이 금지하였기 때문에 악한 것이다
노예제를 규정한 실정법은 일정한 조건 하에서만 정당화
도덕의 구체적 내용은 전능한 신의 의지에

마르실리우스(1275~1342): 국가에 대한 교회의 우위를 비판

오컴(1285~1347)
주의주의적 법실증주의, 유명론
보편적 개념이 아니라 구체적 개체를 중시
철학적 진리와 신앙적 진리는 상충

스콜라 철학 유명론과 실재론 논쟁: 보편자를 유명론자들은 부정, 실재론자들은 인정

비토리아(1483~1546): 자연법에 반하는 죄를 범했다고 하더라도 다른 민족을 정복할 권리는 없다


근대
보댕(1530~1596): 왕권신수설,  주권의 절대성과 불가양성

베이컨(1561~1626): 재판관의 직무는 선고와 해석이고 제정은 아니다

그로티우스(1583~1645)
『전쟁과 평화의 법』
국제법의 불가침성에 대한 기초
자연법론의 출발점을 인간의 자연적 본성인 ‘사교성’과 ‘이성’에서
합리적 자연법
해양의 자유 주장

홉스(1588~1679)
평화를 추구하고 준수하는 것이 자연법의 제1원리
개인은 양도가능한 자연권을 사회계약에 의해 주권자에게 전면적으로 양도
저항권 부정

토마지우스(1622~1684)
법과 도덕 구분
광의의 자연법을 도덕, 예, 정의

로크(1632~1704)
사회계약 = 결합계약 + 복종계약
행정권보다 입법권이 우위
자유주의, 사유제산제 긍정, 저항권 인정

푸펜도르프(1632~1694)
사회계약론
인간의 본성 = 이기심, 사교성
주권은 자연법 원칙들에 의해 제약

몽테스키외(1689~1755)
『페르시아인의 편지』
법관의 법창조행위에 부정적
정치체계를 공화정, 군주정, 전제정

루소(1712~1778)
일반의지와 전체의지
일반의지: 공동선 지향, 항상 정당, 자유롭고 평등한 상태, 법의 정당성 근거
사회계약으로 자연적 자유 포기 시민적 자유 획득

칸트(1724~1804)
『영구평화론』에서 상비군제도 비판
사회계약론 수용, 국제평화론
합법성과 도덕성 구분
저항권 부정, 응보설

벤담(1748~1832)
『도덕과 입법의 원칙 에 대한 서설』
개인주의, 자유주의
법 = 주권자의 명령
분석법학에 기여

헤겔(1770~1831)
군주제, 배심제
추상적 법 → 도덕 → 인륜
가족 → 시민사회 → 국가

사비니(1779~1861)
『입법 및 법학에 대한 우리 시대의 소명』
로마법 중시
법은 언어와 같이 유기적, 민족정신의 표현
관습법, 학문적 법, 제정법
제정법은 관습법의 보충

오스틴(1790~1859)
『법학영역의 결정』
판례법 인정, 국제법 부정
법 = 주권자의 명령
법리학은 엄격한 의미의 법에 관한 학문

독일 관념론(18세기 말~19세기 중반)
칸트(I. Kant): 형식적인 의무론적 도덕관, 저항권 부정
피히테(J. G. Fichte): 초기에는 개인주의 및 자유주의 후기에는 민족주의
헤겔(G. W. F. Hegel): 법을 정신이 자유의 실현을 위하여 사회제도 속에서 객관화되는 것으로 파악

키르히만(1802~1884)
입법자가 세 마디만 고치면 도서관의 모든 법서는 휴지조각
개념법학 비판

밀(1806~1873)
『자유론』, 『정치경제학의 원리』
해악의 원칙
사상과 언론의 자유
누진세 반대

프루동(1809~1865): 사적 소유권, 노동자의 파업, 중앙집권주의 모두 반대

빈트샤이트(1817~1892): 법관의 일은 탐구

예링(1818~1892): 로마법 연구,  목적법학,  강제성, 이익법학에 영향

스펜서(1820~1903): 법진화론

메인(1822~1888): 역사법학, 신분에서 계약으로

개념법학(19세기): 법에 대한 논리성, 기하학적 및 체계적 이해

역사법학파(19세기)
사비니
법 = 민족정신
입법 없이 형성된 것도 법원(法源)

법실증주의(19세기)
독일의 보통법학, 프랑스의 주석법학
가치 평가보다 개념 분석에 치중
분리테제
빈트샤이트, 메르켈
오스틴: 법의 존재 가치는 별개
하트: 사악한 법도 법이지만 준수의무는 없다
라즈: 권위테제

신칸트주의(19세기 중반): 정법론, 순수법학, 방법이원론, 상대주의

일반법학: 법질서의 통일성 추구

멩거(1841~1906): 법조사회주의

옐리네크(1851~1911): 승인설, 사실의 규범력설, 국가권력의 자기제한설

뒤르켐(1858~1917): 연대

베버(1864~1920)
강제 중시, 합리성과 형식성
법의 합리화(법의 진화 단계): 카리스마적 계시단계, 경험적 발견 및 창설의 단계, 세속권력과 신정(神政)권력에 의하여 법이 부여되는 단계,  전문적 법률가의 노력으로 법을 체계적으로 제정하는 단계

자유법론(19세기 후반~20세기 초반)
이자이, 칸토로비츠
법의 무흠결성 부정
법관의 법발견, 법해석의 창조적 기능 인정


현대
다이시(1835~1922): 법의 효력은 여론에 기초

기르케(1841~1921): 법인실재론

비얼링(1841~1919): 법의 효력은 공동체 구성원 개개인의 승인에 근거

홈즈(1841~1935)
실용주의 법학
법은 법원이 무엇을 할 것인가에 대한 예언이다
법은 악인의 관점에서 보아야 한다

슈탐믈러(1856~1938)
법 = 불가침적ㆍ자주적 결합의욕
신칸트주의, 존재와 당위 준별
고전적 자연법론 비판, 내용가변의 자연법

헤크(1858~1943)
이익법학
개념법학과 형식논리주의에 대한 반동
벤담의 공리주의에 연원
법관의 과도한 법창조기능 경계

에를리히(1862~1922)
법사회학의 기초 마련, 자유법운동
네 가지 근본적인 법적 사실로 관행, 지배, 점유, 의사표시
사회내의 자생적인 법규범 중시

파운드(1870~1964): 사회공학적 접근법,  이익 관점에서 법이론 토대

카우프만(1872~1938): 법은 존재와 당의의 일치, 유추를 통한 법해석

칸토로비츠(1877~1940)
자유법론, 법관의 재량 주장
법률가의 임무는 법발견, 법창조

라드브루흐(1878~1949)
『법철학』, 『법률적 불법과 초법률적 법』
법 = 법이념에 봉사하는 의미를 가진 현실
법의 이념 = 정의, 합목적성, 법적 안정성
법을 문화현상으로 이해
개인주의 법사상 지양 사회법사상 추구
평등을 부정하는 법률은 법의 성질 자체를 갖지 않는다

호펠드(1879~1918): 권리라는 용어는 법적 추론에서 청구, 특권, 권능, 면제 용법으로 사용되고 있고 청구권에 한정해서 사용해야 한다

켈젠(1881~1973)
근본규범: 법규범의 최상위 효력근거, 가설 또는 의제, 법인식의 논리적 전제
법단계설, 순수법학
존재와 당위의 이원론, 법과 도덕의 준별, 법이론과 법정책을 구분
절대도덕 부정

법률실증주의
실정법의 완결성과 자족성을 강조
프랑스의 주석법학, 영국의 분석법학

슈미트(1888~1985): 결단주의, 비상대권 이론근거 제시

프랑크(1889~1957): 법원의 사실확정에 관하여는 회의적일 수 밖에 없다

르웰린(1893~1962): 규칙회의주의, 사법은 법창조과정

롬멘(1897~1967)
실재론자. 목적론적 세계관
주지주의: 의지보다는 이성이 우위
존재와 당위의 엄격한 분리에 대한 비판

하이에크(1899~1992): 신자유주의 법사상

볼프(1902~1976): 법신학

풀러(1902~1978)
절차적 자연법론자, 법 자체에 내재하는 도덕성 중시
8가지 합법성(legality)의 원칙
1. 법은 일반적이어야 한다.
2. 법은 공포되어야 한다.
3. 소급입법과 그것의 적용은 최소화되어야 한다.
4. 법은 이해될 수 있어야 한다.
5. 법은 모순이 없어야 한다.
6. 법은 불가능한 것을 요구해서는 안 된다.
7. 법은 비교적 지속성을 가져야 한다.
8. 법은 정해진 대로 집행되어야 한다.

벨첼(1904~1977): 사물논리적 구조, 법률실증주의 비판

데블린(1905~1992): 도덕에 반하면 국가가 간섭가능

피벡(1907~1988)
토픽적 법학: 개별사안에서 관련된 관점의 발견과 적용으로 법적 문제 해결, 전제의 타당성에 관점

하트(1907~1992)
행위규범인 1차적 규칙과 수권규범인 2차적 규칙
2차적 규칙: 승인규칙, 재판규칙, 변경규칙
승인규칙: 전체 법체계의 효력근거
재판규칙: 규칙의 위반 여부를 유권적으로 결정하기 위한 것
변경규칙: 규칙을 변경하기 위한 기준 제시

코잉(1912~2000)
실질적 가치론
평균적 정의-이익사회, 배분적 정의-공동사회, 보호적 정의-권력관계

이항녕(1915~2008): 법은 풍토적 존재 사회생활의 유형

마이호퍼(1918~2009): 실존주의 법철학

바인베르거(1919~2009): 제도적 법실증주의

롤스(1921~2002)
공정으로서의 정의
평등한 자유의 원리, 차등의 원리
최소극대화의 원칙
원초적 입장, 반성적 평형, 무지의 베일, 중첩적 합의

루만(1927~1998)
체계이론: 법체계는 사회적 체계의 일부, 법의 기능은 사회의 복잡성을 줄이는 것

하버마스(1929~): 의사소통행위이론

트루벡(1935~): 비판법학

드워킨(1931~2013)
『권리존중론』에서 하트의 법실증주의를 비판
법 = 규칙 + 원리
구성적 법해석론, 권리중시론, 권리테제
정합성으로서의 법관념: 일관성, 입법원리이자 사법원리
각 사안에는 하나의 올바른 해답이 존재한다
판결하기 어려운 사안에 대한 정답명제

법현실주의(1920~30년대)
프랭크, 르웰린
규칙회의주의, 법관의 법창조 중시

왈쩌(1935~): 정의로운 사회는 다원적 평등을 지향하는 사회

라즈(1939~2022): 배제적 법실증주의, 어떤 규범이 법인지 아닌지는 도덕이 아니라 사회적 사실에 따라서 확인될 문제이다

포스너(1939~): 법경제학

피니스(1940~)
토마스주의 자연법론
아퀴나스의 자연법론을 현대적으로 계승
‘인간적 선(善)의 기본형태’가 존재
공동체의 공동선을 강조

맥코믹(1941~2009): 제도적 법실증주의

알렉시(1945~): 법적 논증이론

맥키넌(1946~): 법여성학

웅거(1947~)
비판법학(70년대): 자유주의 비판, 형식주의 거부, 법=정치, 법의 합리성과 중립성 부정

결단주의 이론: 정치적 현실주의
실질적 가치론: 사물의 본성
신토마스주의: 존재와 당위의 합치

포스트모더니즘 법학
거대담론의 해체
데리다, 푸코, 라캉의 이론과 관련

현대의 자연법론
아퀴나스가 주요 흐름에 큰 영향
신토마스주의는 본질론뿐만 아니라 실재론도 중요시
피니스: 법은 공동선을 실현하는 중요한 제도
롬멘: 자연법의 영원한 회귀를 강조

논증이론: 실체적 진리대응설 비판, 절차주의적 합의설에 기반한 법이론 제시


2. 주제
사물의 본성
법의 소여들을 총칭하는 집합개념으로 법 이전에 놓여 있는 존재의 영역에 내재되어 있는 것
몽테스키외: 법은 필연적인 관계
마이호퍼: 구체적 자연법
라드브루흐: 입법의 일반지침으로 기능

정의(正義)
피타고라스: 정의의 문제를 수의 법칙으로 해명
칼리클레스: 정의 = 강자의 권리
플라톤: 각자가 그의 능력에 따라 요구되는 사회적 지위에서 자신의 일을 해야 하는 것
아리스토텔레스: 『니코마코스 윤리학』에서 일반적(보편적) 정의와 특수적 정의를 구별, 특수적 정의를 배분적 정의, 시정적 정의, 교환적 정의 등으로
트라시마코스: 강자의 이익
울피아누스: 각자에게 그의 것을 귀속시키려는 항구적인 의지
칸트: 응보의 원칙에 따른 형사적 정의
왈쩌: 공동체주의 관점,  다원적 평등
페를만: 절차적 정의론
매킨타이어: 덕이 분배의 기준
롤스: 최대 자유의 원리, 최소수혜자 원칙
노직: 최소국가 정당, 근로소득세 부당
샌델: 자유주의 정의론 비판, 무연고적 인간관 비판, 공리주의 정의론 비판, 시민의 덕목을 함양할 법정책 지지

권리
의사설: 사비니, 스스로 포기할 수 없는 권리 설명이 어렵다고 비판받는다, 권리충돌시 이익형량 인정
이익설: 벤담

사유재산권의 정당화 논리
아리스토텔레스:  덕의 체득을 위해서
로크: 자신의 노동을 투입해서
헤겔: 인격의 자기실현을 위해서

법의 개념ㆍ본질
루터: 악한 사람을 바로잡아서 현세의 질서를 유지
칸트: 자의끼리 조화될 수 있는 조건의 총체
오스틴: 주권자의 명령
라드브루흐: 정의에 봉사하는 현실, 법적 안정성은 법의 필요조건
베르그봄: 있는 그대로의 법
슈탐믈러: 불가침적ㆍ자주적 결합의욕
에를리히: 사회단체의 내부질서
켈젠: 강제적 규범질서
이항녕: 사회생활의 유형
하트: 사회규칙

법과 도덕의 관계
칸트: 법은 강제적, 도덕은 자율적
예링: 법철학의 케이프 혼
델 베키오: 도덕의 일면성 법의 양면성
법실증주의: 관련성 부인
토마지우스: 법은 외적 행위, 도덕은 내적 행태를 규제
켈젠: 법은 강제질서
데블린: 확립된 도덕은 좋은 정부, 반도덕적 행위는 반역

도덕의 법적 강제
데블린: 강제가능
하트: 데블린을 비판하며 실증도덕과 비판도덕을 구분할 필요성 제기
스티븐: 도덕적 추악한 것을 처벌하는 것이 입법의 정당한 목적

법과 경제의 관계
마르크스: 법은 상부구조
슈탐믈러: 법이 경제를 결정
코스: 거래비용 발생유무에 따라 법제도를 모색하거나 무관하게 합의

법의 효력
라드브루흐: 더 또는 가장 높은 당위에 의거
벨첼: 힘으로서의 법은 강제, 가치로서의 법은 의무 발생
비얼링: 승인설
빈더: 법이념설
옐리네크: 사실의 규범력설, 수범자의 일반적 승인
카우프만: 윤리적 가치 또는 정의에서 근거
다이시: 여론설
켈젠: 근본규범이 최종근거
하트: 승인규칙이 효력근거
법률적 효력설: 법의 효력근거를 법의 단계구조와 수권규범에서, 내용이 부당하다고 하여 그 효력이 부정되는 것은 아니다
사실적 효력설: 수범자가 실제로 준수 하는지 또는 법기관이 실제로 적용하는지 여부에 따라 결정
이념적 효력설: 그 내용이 법이념 내지 초실정적 가치에 부합하는지 여부에 달려 있다
일반적 승인설: 다수 수범자의 승인 내지 합의에 의존한다
개별적 승인설: 개인의 개별적 승인에 기초
규범적 효력설: 상위의 수권규범에 의해 결정
정당성설: 법은 도덕적으로 정당할 때 의무부과력이 생긴다
실력설: 법은 그것을 실현시킬 수 있는 힘에 의해 명령되었기 때문에 효력

법에 대한 연구방법
해석적 연구: 법을 해석하여 생활관계에 적용
역사적 연구: 법을 역사적 사실로 보고 법의 변천ㆍ발달에 관한 법칙을 규명
철학적 연구: 분석, 성찰, 비판
사회학적 연구: 법 = 사회적 사실

법규범의 해석방법
전통적 해석규준: 문리적 해석, 체계적 해석, 역사적 해석, 목적론적 해석 등
문리해석: 법문언의 통상적 또는 가능한 의미에 따라 파악
체계적 해석: 개별 법규들간의 연관성, 상위법과의 정합성
역사적 해석: 입법자 의도 중시, 입법자 특정의 문제, 주관적 해석론
목적론적 해석: 법률의 목적을 중시
전통적인 해석규준들 외에: 헌법합치적 해석, 이익평가적 해석, 결과지향적 해석 등
헌법합치적 해석: 체계적 해석의 일종, 헌법에 합치하는 법률해석
명시적인 흠결: 법규정이 없음
은폐된 흠결: 법규정을 적용할 경우 불합리한 결과 발생

법해석학
카우프만, 하세머
철학적 해석학의 방법에 입각하여 법이해의 가능조건 일반을 탐구
카우프만: 법을 발견하는 과정은 생활 사안과 규범을 상응시키는 과정

나치법에 관한 법철학자들의 평가
라드브루흐: 법이라고 볼 수 없다
하트: 악법이더라도 복종해야 한다는 독일 사람들의 사고 때문
풀러: 인정될 수 없다

저항권: 루터 부정, 보댕 소극적 인정, 루소 인정

시민불복종
드워킨: 도덕, 정의, 정책에 근거한 불복종
헌법상의 기본권 차원에서 정당화 가능
합법화하는 것은 도덕적 호소력을 약화시킬 수 있다

여성주의 법학
성 인지적 법학방법론, 형식주의 법학 비판